认清风险危害 杜绝挂靠经营
编者按 近年来，为规范社会主义市场经济秩序、提升经济发展质量，国家及地方不断加大对挂靠经营的查处、惩治的立法和司法力度，社会主义市场经济的公平正义得到了进一步维护。但违规挂靠经营的案例仍屡见不鲜，给公平正义的社会主义市场竞争秩序造成严重干扰，严重损害了投资者、建设者和劳动者的权益，给企业健康发展和国有资产安全埋下了重大风险隐患。编者从法律的视角对挂靠经营几种常见形式及相关法律规定，对违规挂靠经营的认定、查处及法律风险进行逐一分析，帮助提升企业经营管理者对挂靠行为的识别认定能力，增强抵制和杜绝违规挂靠经营行为的主动性和自觉性。
中煤长江地质集团有限公司律师事务部
一、挂靠经营表现形式
（一）身份挂靠
股权代持——代持人与被代持人之间通过代持协议约定相互间的权利义务，代持人作为公司名义股东经工商登记注册，不实际享有股东权益。
虚假合资——股东名义上按比例共同出资，但实际上双方通过合同约定，全部出资均由一方股东完成，或股东实际出资与名义出资不符（实际认缴或出资金额与工商登记不一致）。或表面为技术（设备或厂房）入股，但实际不提供技术支持（设备或厂房）。
设立不具有实际控制或管理权的分公司、办事处——挂靠人与被挂靠人之间不存在任何名义和实际的股权（出资）关系，一方长期以另一方名义从事经营活动，另一方收取管理费或利润分成。
1.经工商登记 长期挂靠在企业名下从事商业活动属于法人的分支机构，但实际上独立核算、独立开展经营活动。
2.未经工商登记 通过授权允许挂靠人以被挂靠人的名义从事商业活动。
（二）出借资质
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知（建市规〔2019〕1 号）
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;
(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;
(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以有其他资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条规定的情形中，有证据证明属于挂靠的。
《住房和城乡建设部办公厅关于出借资质违法行为有关查处问题的意见》（建办法函〔2021〕86 号）
一、在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”。
二、依照《建设工程质量管理条例》第六十一条规定， 对前述施工单位处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款的，在行政处罚决定作出时，该工程项目有中标单位或已重新招标投标确定中标单位的，以项目中标合同金额作为工程合同价款；没有中标单位，也未重新招标投标确定中标单位的，可以招标投标中最高投标限价或招标控制价作为参照。
二、挂靠经营的法律风险
（一）股权代持、虚假合资的法律风险
1.如果实际出资人对股权代持、虚假合资的公司实缴资本未到位，则名义股东存在承担补充出资义务的风险；
2.在一定条件下，名义股东对股权处分行为有效；
3.如果公司又对外投资设立新公司，则风险连环放大。
公司法解释三 第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条（对应《民法典》第三百一十一条）的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
民法典 第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
（二）设立不具有实际控制或管理权的分公司、办事处的法律风险
1.经工商登记
分支机构依法取得营业执照，具有以自己的名义从事民事活动的权利，法人依法对其民事行为承担法律责任。
民法典 第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。
分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人。
公司法 第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
2.未经工商登记
（1）取得被挂靠人授权，构成委托代理，被挂靠人对代理行为承担民事责任。
民法典 第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事行为，对被代理人发生效力。
（2）虽未取得授权，但构成表见代理，被挂靠人同样对代理行为承担民事责任。
民法典 第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
在实践中，构成表见代理常见的几种情形：
a 挂靠人长期以被挂靠人名义从事商业活动，虽未取得授权文件，签署的合同或从事的其他行为虽然无效，但在以往的经营活动中，被挂靠人一直默许或认可挂靠人的行为（例如：挂靠人以项目部的章对外签订，第三人依据这样的合同与被挂靠人结算，被挂靠人支付了相关的款项），此种行为足以让第三人认为挂靠人有权代表被挂靠人；
b 挂靠人在被挂靠人的经营场所或项目部内（或附近）以被挂靠人的名义从事相关活动，被挂靠人没有表示明确反对；
c 授权文件对授权事项、权限、期限等表述不够具体清晰，在实际操作中权限被放大，超出了被挂靠人的本意，第三人依据授权文件判断挂靠人有代理权；
d 挂靠人的身份足以让第三人认为是被挂靠人的工作人员。例如：在商务接洽中，挂靠人与被挂靠人同来同往，被挂靠人也向对方宣称挂靠人是自己的工作人员，甚至还为其印发名片，挂靠人在未取得授权的情况下，利用空白合同或私制的被挂靠人的假公章、假文件等与第三人签订合同；
e 被挂靠人给挂靠人颁发聘书，并对外宣称挂靠人是其工作人员；
f 授权被终止，但被挂靠人没有及时申明或将授权文件收回，第三人认为挂靠人仍然有代理权；
g 员工（特别是市场营销人员、高级管理人员）离职，但此时该员工仍然在跟踪某项业务，公司没有将此情况及时通知相关客户，让客户认为该员工仍然具有代理权限。
（三）出借资质的风险及危害
1.违反法律规定，承担行政责任
中华人民共和国建筑法 第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
建设工程质量管理条例 第六十一条 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
2.违反法律强制性规定，中标和合同无效
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
民法典 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3.承担民事连带责任
（1）就工程质量向业主承担连带责任
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
（2）作为合同签约主体承担合同义务
挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，当挂靠人未履行合同义务时，被挂靠人作为合同当事人向合同相对方承担合同义务。
上级单位
所属单位
相关部门